Prikrito delovno razmerje in pravno varstvo delavca

 

Prikrito delovno razmerje kaj je to?

Za prikrito delovno razmerje gre, ko posameznik delo opravlja na podlagi različnih civilnih pogodb, čeprav bi ga glede na dejanske okoliščine opravljanja dela moral opravljati na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Problematika opravljanja dela v prikritem delovnem razmerju je naložena predvsem na pleča posameznika, ki opravlja delo v prikritem delovnem razmerju, medtem ko delodajalcu to omogoča »nižje stroške dela«. Pri tem pa ni dvoma – prikrito delovno razmerje je nezakonito!

Za posameznika, ki delo opravlja v prikritem delovnem razmerju[1], je slaba stran opravljanja takšnega dela ta, da mu ne pripadajo pravice, ki jih Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1)[2] kot šibkejši stranki podeljuje delavcu. Posameznik, ki delo opravlja v prikritem delovnem razmerju, ni upravičen do nekaterih osnovnih delovnopravnih pravic, ki varujejo delavca pred izkoriščanjem, kot so npr. odmor, plačani dopust, odpravnina, odpovedi zgolj v primeru utemeljenih razlogov, prepoved nadurnega dela ipd. Logika za tem je, da se takega posameznika obravnava kot enakovredno stranko – kot podjetnika, kar je v primeru prikritega delovnega razmerja popolnoma neupravičeno, saj je dejanski položaj takega posameznika izenačen s položajem delavca. Kot pravi B. Kresal, je »obstoj delovnega razmerja eno od temeljnih vprašanj delovnega prava, saj je od tega, ali gre v konkretnem primeru za delovno razmerje ali ne in ali je oseba, ki opravlja delo za drugega, delavec ali ne, odvisno tudi to, ali se zanj uporablja delovna zakonodaja ali ne in, posledično, ali je upravičen do vrste pravic, ki iz tega pravno urejenega razmerja izhajajo.«[3]

Žal iz prakse izhaja, da se je število prikritih delovnih razmerij v zadnjih letih povečalo.[4] Temu botruje dejstvo, da delodajalci iščejo »cenejšo delovno silo«, mnogokrat tudi v nezakonitih oblikah, pri čemer jim koristi kadrovska podhranjenost Inšpektorata RS za delo in neaktivnost Ministrstva za delo pri sprejemanju ustreznih ukrepov. Kot pravijo na Inšpektoratu RS za delo: »presojanje, ali navedeni elementi v konkretnem primeru obstajajo, v praksi ni enostavno, delodajalci iščejo tudi vedno nove načine, s katerimi bi to prikrili in zaobšli zakonsko prepoved.«

Ko govorimo o prikritih delovnih razmerjih, je pomembna ugotovitev, da so ta slaba za vse. Ni dvoma, da so slaba za posameznika, saj mu niso priznane pravice, do katerih bi bil kot delavec upravičen; dolgoročno se bodo negativne posledice za posameznika odražale tudi v nižji pokojnini, ki je posledica plačevanja prispevkov od najnižje zavarovalne osnove.[5] Slaba so za »socialno državo«, saj se v državno blagajno tako steka manj prispevkov. Slaba so za redno zaposlene delavce, saj jim prikrito zaposleni delavci kot cenejša delovna sila predstavljajo nelojalno konkurenco, delodajalci, ki se poslužujejo prikritih delovnih razmerij pa predstavljajo nelojalno konkurenco »dobrim« delodajalcem. Če morebiti za delodajalca posamezniki, ki delo opravljajo po civilnih pogodbah, predstavljajo finančno ugodnejšo možnost[6], produktivnost takih delavcev ne more biti primerljiva s produktivnostjo delavca, ki dela v varni zaposlitvi, motiviranem in zdravem delovnem okolju, do katerega čuti določeno pripadnost.

Zakonska prepoved

ZDR-1 v drugem odstavku 13. člena pravi, da če obstajajo elementi delovnega razmerja, se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon. Pri navedenem je torej bistveno ali so izpolnjeni elementi delovnega razmerja – če se delo opravlja na način, da so izpolnjeni vsi elementi delovnega razmerja, se mora delo opravljati na podlagi pogodbe o  zaposlitvi. Elementi delovnega razmerja so našteti v 4. členu ZDR-1, in sicer so to:

  • osebno opravljanje dela (delo opravlja točno določena oseba, ne kdo drug),
  • kontinuiteta dela (delo se opravlja v daljšem časovnem obdobju),
  • delo je plačano
  • in se opravlja v organiziranem delovnem procesu, po navodilih in pod nadzorom delodajalca.

Delo v prikritem delovnem razmerju se največkrat opravlja, ko imajo posamezniki z delodajalcem sklenjeno podjemno ali avtorsko pogodbo, delajo kot s. p.-ji ali s študentsko napotnico … Delodajalec in posameznik, ki opravlja delo, ne moreta sama izbirati, na kakšni podlagi bo delavec opravljal delo – ali bo za to sklenil pogodbo o zaposlitvi ali bo npr. delal kot s. p., saj je zakon jasen – če so izpolnjeni elementi delovnega razmerja, mora biti sklenjena pogodba o zaposlitvi. Pri posamezniku, ki delo opravlja na podlagi civilnih pogodb, hkrati pa delo opravlja dlje časa in na primerljiv način kot pri delodajalcu redno zaposleni delavci (delo opravlja v prostorih delodajalca, zanj veljajo enaka pravila glede beleženja časa, odmorov ipd.), obstaja možnost, da delo opravlja v prikritem delovnem razmerju in je delodajalec zato z njim dolžan skleniti pogodbo o zaposlitvi.[7]

Kaj lahko stori posameznik, ki misli, da dela v prikritem delovnem razmerju?

Slabost trenutne ureditve prikritih delovnih razmerij je, da se obstoj elementov delovnega razmerja lahko ugotavlja zgolj v sodnem sporu, vseeno pa ima posameznik pred tem nekaj možnosti, ki ne vključujejo dolgotrajnega sodnega postopka, so pa v večji meri odvisni od pripravljenosti delodajalca, da sam popravi kršitve.

Posameznik lahko morebitno kršitev prijavi Inšpektoratu RS za delo, vendar lahko po trenutno veljavnem Zakonu o inšpekciji dela (ZID-1)[8] inšpektor, ko  ugotovi opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava v nasprotju z ZDR-1, z odločbo zgolj prepove opravljanje dela delavcu do odprave nepravilnosti. Delodajalec lahko »nepravilnosti« odpravi tako, da s posameznikom preneha sodelovati ali pa z njim sklene pogodbo o zaposlitvi. V pripravi pa je sprememba zakona, ki bo inšpektorju za delo omogočila izdajo odredbe delodajalcu, na podlagi katere bo z delavcem dolžan skleniti pogodbo o zaposlitvi.[9] Podpisa pogodbe ne bosta imela pravice zavrniti niti delavec niti delodajalec, kar naj bi preprečevalo morebitne pritiske na delavce z namenom izognitve tej določbi v praksi.

Inšpektorji torej ne ugotavljajo obstoja delovnega razmerja (do te ugotovitve lahko pride zgolj sodišče), ampak za potrebe prekrškovnega postopka ugotavljajo zgolj elemente delovnega razmerja, če v primerih dela na podlagi pogodb civilnega prava obstaja sum, da v pogodbenem razmerju obstajajo takšni elementi.

Druga možnost posameznika, ki misli, da dela v prikritem delovnem razmerju, je, da delodajalca opozori na to kršitev. To je obenem tudi predpostavka, da lahko posameznik, če delodajalec kljub opozorilu ne odpravi kršitve, vloži tožbo. Če pa je razmerje, v katerem je posameznik opravljal delo, že prenehalo (npr. podjetje je z s. p.-jem prenehalo »poslovno sodelovati«), takšno predhodno opozorilo delodajalcu ni potrebno. Povedano nekoliko drugače, ločimo dva primera:

  • ko razmerje med strankama še traja (delo se še opravlja) mora posameznik najprej ugotovitev obstoja delovnega razmerja zahtevati od delodajalca. To mora v skladu z 200. členom ZDR-1 storiti pisno, zakon pa ne predpisuje drugih posebnih zahtev – zadošča dopis. Če delodajalec v roku osmih delovnih dni po vročeni pisni zahtevi posameznika ne izpolni svoje obveznosti iz delovnega razmerja oz. ne odpravi kršitve, lahko posameznik v roku 30 dni od poteka roka za izpolnitev obveznosti oz. odpravo kršitev s strani delodajalca, zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem.
  • ko pa je razmerje med strankama že prenehalo, mora posameznik zahtevati sodno varstvo glede obstoja delovnega razmerja v 30 dneh od vročitve odpovedi oz. od dneva, ko je posameznik zvedel za kršitev pravice, ne da bi o tem prej naslovil opozorilo na delodajalca.[10]

Za odločanje o obstoju delovnega razmerja je pristojno delovno sodišče.[11]

V praksi je tako »opozorilo« delodajalcu koristno predvsem z vidika izvensodnega reševanja spora. Posameznik in delodajalec lahko npr. skleneta izvensodno poravnavo, v kateri uredita medsebojne obveznosti (predvsem obveznosti delodajalca do posameznika iz prikritega delovnega razmerja), kar je časovno in stroškovno lažja pot. Članom sindikata je v takšnih primerih v pomoč sindikat, prav tako pa so člani sindikata po določenem obdobju članstva upravičeni do brezplačnega pravnega zastopanja v primeru sodnega spora. Z namenom pomoči »prekarnim delavcem«, del teh predstavljajo tudi posamezniki v prikritih delovnih razmerjih, je bil v letu 2016 ustanovljen Sindikat prekarcev.

Če delodajalec v 8-ih dneh ne odpravi kršitve, ima posameznik še vedno možnost tožbe. Tožbo mora vložiti v 30-ih dneh od prenehanja razmerja, v njej pa lahko zahteva ugotovitev obstoja delovnega razmerja za do največ 5 let nazaj. ZDR-1 sicer ne vsebuje posebnih določb glede postopka ugotavljanja elementov delovnega razmerja, zato se uporabljajo splošne določbe 200. člena ZDR-1, pri čemer se strinjam z mnenjem B. Kresal, ki pravi, da je tako ekstenzivno razlaganje določbe o 30-dnevnem prekluzivnem roku nedopustno in v nasprotju s temeljnimi načeli razlage v delovnem pravu.[12] Posameznik sam nosi dokazno breme zatrjevanja obstoja delovnega razmerja, kar pomeni, da mora posameznik predložiti dokaze o obstoju elementov delovnega razmerja in uspešno dokazati svoje trditve. Predvidena sprememba delovnopravne zakonodaje pa (poleg povečanih pristojnosti inšpektorja) načrtuje olajšanje dostopa do sodnega varstva še s pomočjo obrnjenega dokaznega bremena – v primeru spora o obstoju delovnega razmerja bo namreč delodajalec tisti, ki bo moral dokazati, da niso bili izpolnjeni vsi elementi delovnega razmerja.

Kaj če (vkljub ugotovljenemu obstoju delovnega razmerja) delavec več ne želi delati pri delodajalcu?

Pri tem se velikokrat pojavi vprašanje, kaj če ni več skupnega interesa delavca in delodajalca, da bi delavec še naprej opravljal delo pri delodajalcu. Rešitev, ki jo za take primere predvideva delovnopravna zakonodaja (118. člen ZDR-1), je institut prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča.

Da sodišče odloči o prenehanju pogodbe o zaposlitvi, mora prej ugotoviti, da je bilo prenehanje delovnega razmerja nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče. Takšno prenehanje lahko predlagata tako delavec, kot delodajalec, sodišče pa v tem primeru ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje.

Sodišče v tem primeru delavcu prizna delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Višino denarnega povračila sodišče določi glede na trajanje delavčeve zaposlitve, možnosti delavca za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter upoštevaje pravice, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja.[13] 

Zaključek

Kot v Gibanju za dostojno delo in socialno družbo v praksi opažamo, se posamezniki velikokrat ne zavedajo, da delajo v prikritem delovnem razmerju oz. nasploh, da je takšno opravljanje dela nezakonito ter da imajo določene pravice, ki jih lahko uveljavljajo, ko se v takšni situaciji znajdejo. Velikokrat je slišati izgovor, da »na tak način delajo vsi« in da zato že ne more biti v nasprotju z zakonodajo.

Delavci so si v preteklosti z dolgotrajnimi boji že izborili delavske pravice. Zdi se, da smo ponovno pred trenutkom, ko se bomo morali zavzeti, da te pravice ponovno vzpostavimo, obenem pa poskrbimo, da kršitve delovnopravne zakonodaje ne (p)ostanejo nekaj samoumevnega in s tem sprejemljivega.

Prikrita delovna razmerja so nezakonita in v interesu vseh je, da se jih na trgu dela izkorenini, predvsem pa je v rokah države, da aktivno ukrepa proti prikritim delovnim razmerjem in zagotovi pogoje za dostojno delo.

Sara Bagari, magistrica prava, Pravni odbor Gibanja za dostojno delo in socialno družbo

_________________________________________________________________

[1] Namenoma ga ne imenujem »delavec«, saj je definicija delavca, ki jo vsebuje prvi odstavek 5. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1): Delavec ali delavka je vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Posameznik, ki delo opravlja v prikritem delovnem razmerju, nima sklenjene pogodbe o zaposlitvi in se zato skladno z ZDR-1 ne šteje za delavca.

[2] Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/1378/13 – popr.47/15 – ZZSDT, 33/16 – PZ-F in 52/16)

[3] Kresal, Barbara. Obstoj delovnega razmerja kot predhodno vprašanje v delovnih sporih. V: Delavci in delodajalci. Ljubljana, 2-3 (2016), str. 218.

[4] Poročilo o delu Inšpektorata RS za delo za leto 2015; dostopno na: http://www.id.gov.si/fileadmin/id.gov.si/pageuploads/Splosno/LETNA_POROCILA/lp_irsd_2015_www.pdf  (Zadnji dostop 7. 4. 2017).

[5] Ta je po prehodnem obdobju (od 2018 naprej) določena v višini 60 % povprečne mesečne plače, v letu 2017 pa znaša 58 % povprečne mesečne plače.

[6] Še vedno pa je ta možnost nezakonita!

[7] Elemente delovnega razmerja bomo podrobneje obravnavali v enem naslednjih prispevkov.

[8] Zakon o inšpekciji dela (Uradni list RS, št. 19/14); glej 19. člen.

[9] Predlagane spremembe zakonodaje na tem področju predvidevajo še nekaj novosti, vendar zaradi nejasnosti o usodi predlaganih sprememb v tem prispevku ne bodo dodatno obravnavane.

[10] Bagari, Sara. Socialna varnost »prekarnih delavcev«: magistrsko delo. Ljubljana, 2017.
Kresal (2016), str. 226, 227.

[11] Tako prvi odstavek 5. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Uradni list RS, št. 2/0410/04 – popr.45/08 – ZArbit, 45/08 – ZPP-D, 47/10 – odl. US, 43/12 – odl. US in 10/17 – ZPP-E).

[12] Kresal Barbara (2016), str. 229.[13] Glej: Kogej Dmitrovič, Biserka. Prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča. V: Delavci in delodajalci. Ljubljana, 2-3 (2016), str. 303-319.